À medida que os criadores de conteúdo e os sindicatos, os defensores da Primeira Emenda e os políticos alertam cada vez mais sobre fusões e maiores consolidações, as batalhas podem ser travadas por um conjunto diferente de atores do que os aplicadores antitruste de DC.
Quando Califórnia, Nova York e seis outros estados entraram com uma ação judicial esta semana para bloquear uma grande fusão de transmissão entre Nexstar e Tegna, a ausência notável entre os demandantes foi o governo federal. Nem se espera que se junte ao desafio.
Da mesma forma, quando um julgamento antitruste contra a Live Nation foi retomado esta semana, o principal demandante não era mais o Departamento de Justiça, mas sim dezenas de estados, resistentes a um acordo federal com o gigante da música ao vivo.
Da mesma forma, com a expectativa de que a administração Trump dê luz verde às propostas de fusão da Paramount e da Warner Bros. Discovery, alguns procuradores-gerais estaduais, como Rob Bonta, da Califórnia, prometeram examinar de perto os acordos.
“Temos um trabalho a fazer e vamos fazê-lo. Esse é o resultado final”, disse Bonta em uma entrevista coletiva sobre o processo Nexstar-Tegna dos estados. “Seria preferível que o Departamento de Justiça dos EUA e a FCC fizessem o seu trabalho. Não o fazem. Infelizmente, embora se retirem do seu papel tradicional e de um papel necessário que o governo federal desempenha há muito tempo para fazer cumprir as leis antitrust, iremos intervir na violação e preencher a lacuna e conseguir isso.”
O litígio Nexstar-Tegna afirma que a empresa combinada, com 265 estações que cobrem 80% do país, ganharia poder de negociação adicional sobre os operadores de cabo e satélite, permitindo-lhe cobrar taxas de consentimento de retransmissão mais elevadas que serão repassadas aos consumidores. Embora a transação ainda esteja sob análise do DOJ, a procuradora-geral de Nova Iorque, Letitia James, disse aos jornalistas que esperam apenas uma revisão federal “superficial”, mas “a lei é clara”, disse ela, “as fusões que reduzem substancialmente a concorrência são ilegais”.
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Os desafios estatais acrescentaram nova turbulência para as empresas de comunicação social ansiosas por fechar uma transacção ou evitar litígios prolongados, mas a abordagem de agir sozinho dos AGs estatais está longe de ser uma certeza. Eles não são inéditos, mas não há um longo histórico de sucesso.
O caso Live Nation será um teste significativo, já que os procuradores-gerais da Califórnia, de Nova Iorque e de outros estados se recusaram a assinar o acordo, considerando-o longe de ser suficiente, dado o objectivo de conseguir a dissolução da empresa, proprietária da Ticketmaster.
Nos casos em que os estados avançaram quando acreditaram que os acordos federais eram inadequados, “de um modo geral, não tiveram muito sucesso na obtenção de soluções adicionais”, disse William Kovacic, professor de direito e diretor do centro de direito da concorrência na Universidade George Washington.
Kovacic, ex-presidente da Comissão Federal de Comércio, disse que tiveram o seu “maior efeito em litígios de fusões, pressionando as empresas a fazerem mais concessões do que se a FTC e o DOJ sozinhos tivessem sido demandantes num caso”.
“O seu historial na obtenção de resultados que vão além do que o governo conseguiu não tem sido muito bem sucedido”, disse ele.
Um dos exemplos recentes de maior destaque foi a fusão da T-Mobile com a Sprint. Em 2019, o Departamento de Justiça e a FCC autorizaram a transação com desinvestimentos e condições, mas um grupo de AGs estaduais entrou com uma ação para bloqueá-la, acabando por perder o caso no ano seguinte.
Regressando ainda mais atrás, depois de o DOJ ter chegado a um acordo no caso histórico antitrust da Microsoft no final da década de 1990, um grupo de estados resistiu, procurando as suas próprias soluções. No entanto, estes acabaram não sendo tão diferentes do decreto de consentimento federal, como observou um tribunal de apelações na época.
Dito isto, os estados que optam por agir sozinhos podem forçar o governo federal e as empresas a fornecer mais informações sobre se um acordo é adequado, disse Kovacic. No desejo de fechar uma transação, as partes envolvidas na fusão podem estar mais dispostas a sentar-se à mesa.
“Os estados servem como um apoio. Eles são uma força que as empresas consideram ao planejar fusões”, disse Kovacic.
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Enquanto competiam pela Warner Bros., a Netflix e a Paramount reuniram-se com autoridades estatais para promoverem as suas transações como competitivamente sólidas.
Bonta disse que seu gabinete “ainda não chegou a uma conclusão”.
“Sempre que há uma grande consolidação corporativa como esta, existe a preocupação de que possamos ver aumentos de preços, salários mais baixos, redução da concorrência, limites de escolha, qualidade inferior, todas essas coisas”, disse ele ao Deadline no início deste mês. “É por isso que existe uma lei antitruste em primeiro lugar.”
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A Paramount disse que espera que a fusão seja concluída rapidamente no terceiro trimestre. A transação passou o período de espera do DOJ sem qualquer resistência, embora os reguladores nos mercados internacionais ainda devam avaliar. E para que conste, o chefe interino da Divisão Antitruste do DOJ, Omeed Assefi, disse à Reuters esta semana que fatores políticos “absolutamente não” entrarão em jogo no seu escrutínio da transação.
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Mas se o DOJ aprovar uma ação judicial da Paramount-Warner Bros, um desafio para os estados seria mostrar por que consideram a concentração de mercado problemática quando o governo federal não o fez.
Diana Moss, vice-presidente e diretora de política de concorrência do Progressive Policy Institute, disse que a combinação de streaming Paramount-HBO não violaria as diretrizes federais para uma fusão, ao contrário da Netflix-HBO. “Portanto, é improvável que o DOJ sinalize a concentração no mercado de streaming como uma preocupação. Se o DOJ não sinalizar isso, seria um grande trabalho para os estados fazê-lo”, disse ela.
Dito isto, o streaming é apenas uma área de escrutínio. Bonta, por exemplo, citou o impacto potencial da fusão nas “oportunidades de emprego bem remuneradas”, levantando a perspectiva de que a transacção será examinada minuciosamente quanto ao seu impacto na concorrência no mercado de trabalho.
“Se eu fosse um apostador na economia dos jogadores, diria que esperaria desafios da Califórnia ou de qualquer conjunto de estados”, disse Lee Hepner, consultor jurídico sênior do American Economic Liberties Project. Ele cita a análise da própria organização sem fins lucrativos de que o montante da dívida que a Paramount assumirá com a compra exigirá a demissão de milhares de trabalhadores.
Hal Singer, diretor-gerente da empresa de consultoria Econ One, disse que o fato de o DOJ ter repassado um caso torna mais difícil para os estados prosseguirem com ele. Mas, disse ele, “esperaria que o tribunal reconhecesse as circunstâncias em que o DOJ não está envolvido e descontasse adequadamente a sua ausência”.
A maioria dos observadores espera que Bonta lidere um grupo de AGs para contestar a fusão.
“É certamente possível que eles consigam persuadir um tribunal a bloquear o acordo – muito dependerá das provas de danos que os estados desenvolverem. Mas a nossa opinião é que um tribunal acabaria por ficar do lado das empresas”, disse Paul Gallant, analista da TD Cowen.
Embora existam questões antitruste, a Paramount-Warner Bros. pode fazer concessões estratégicas para enfraquecer um caso estatal, disse Gallant. Ele vê um benefício pró-competitivo: a combinação da Paramount+ e HBO Max “melhora materialmente a concorrência” no mercado de streaming.
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Um dos obstáculos que um estado ou um conjunto de estados enfrenta para iniciar uma ação judicial são os recursos limitados.
“Quando o governo federal não cumpre a sua obrigação de fazer cumprir a lei, isso realmente deixa uma grave lacuna de recursos para os estados que aplicam a lei para proteger o público”, disse Hepner.
No entanto, ele disse estar optimista quanto ao facto de os estados se terem tornado muito mais qualificados na partilha de pessoal e na coordenação entre jurisdições.
No caso Live Nation, um famoso advogado antitruste, Jeffrey Kessler, é agora um dos principais advogados em nome dos estados. Na terça-feira, ele questionou um funcionário da Live Nation sobre as mensagens do Slack que ele enviou a um colega, dizendo que as taxas acessórias cobradas dos consumidores “os estavam roubando cegamente, baby”.
A divulgação criou uma nova dor de cabeça para a Live Nation, enquanto o funcionário chamou seus comentários de “muito imaturos e inaceitáveis”, segundo a Associated Press.
Politicamente, o caso Live Nation criou uma abertura para os Democratas afirmarem que a administração Trump está disposta a ceder aos interesses empresariais com um acordo que, dizem, não reduzirá os preços dos bilhetes. Mas o Congresso não tem palavra a dizer sobre a aprovação das fusões e, como partido minoritário, os Democratas têm um poder de supervisão limitado.
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Imagens de Ethan Miller/Getty
Funcionários do DOJ contestam isso, apontando para os termos do acordo, incluindo aquele em que a Ticketmaster permitirá que os locais usem uma variedade de empresas para vender ingressos. Eles também disseram que avaliaram se a continuação do litígio ainda levaria a um resultado melhor do que o acordo.
Depois que o acordo foi anunciado, os democratas aproveitaram um relatório que as autoridades antitruste estavam enfrentando lobby dos aliados de Trump, trabalhando em nome da Live Nation, para resolver o caso enquanto ele ia a julgamento. Depois, Gail Slater, chefe da divisão antitruste, foi destituída.
Na sequência do caso Live Nation, a senadora Amy Klobuchar (D-MN), que escreveu um livro sobre antitrust, apresentou esta semana legislação que exige muito mais divulgação sobre os termos do acordo, como foram alcançados e as comunicações entre as partes. Outras disposições reforçariam a supervisão judicial dos acordos, bem como fortaleceriam a capacidade dos procuradores-gerais do estado de intervir enquanto um juiz considera se deve assinar um acordo.
Na teleconferência de quinta-feira, James e Bonta rejeitaram a noção de que a falta de um demandante federal prejudicará o litígio Nexstar-Tegna.
“Seja o DOJ dos EUA e a FTC que apresentam os mesmos factos e a mesma lei, ou a nossa coligação de estados, os factos e a lei não mudam”, disse Bonta. “Acreditamos que temos um caso muito forte.”
